建设工程施工合同纠纷90%案件中与工程造价相关，解决工程造价争议的目前最主要的方式是进行司法鉴定。鉴定意见补充了裁判者造价专业技术上的的不足，在裁判案件过程中发挥不可替代的作用，甚至决定性作用。本文主要从我们自身办理的案件中总结出应提高对鉴定启动、送鉴材料审查、独立鉴定权、鉴定计价方式及实际施工人获取工程价款方面的重视，以供探讨。

一、鉴定程序启动前应审慎认定实际施工人的身份问题

实际施工人制度是在建设工程领域较为混乱的情况下，为了切实保护农民工、维护社会稳定的一种权宜之计，而并非一种长久之策。实际施工人作为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）》[1]中创设的身份。在2016年《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中作了阐释：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人、非法人团体、公民个人等”。除此外，最高院除在个案中表态，并没有正式其他定义，但是，有些高院是出台了对“实际施工人”的认定标准用以指导案件审理。

实际施工人身份决定着起诉主体是否适格问题，对案件的是否继续审理以及鉴定是否启动至关重要，因此，实际施工人需要专门认定。我们曾代理多个案件中，裁判者接受了“实际施工人”提出的鉴定申请，鉴定机构遂按照裁判者移送的证据材料出具了鉴定意见，但是，最终裁判者以全案不足以证实“实际施工人”且请求权基础错误为由裁定驳回了“实际施工人”的起诉。显然，该案件缺乏对鉴定申请人身份的初步审查，造成严重司法资源和当事人金钱、时间的浪费。对于实际施工人身份及是否启动鉴定申请，裁判者应对申请人身份严格审查认定，如，是否签订书面承包合同、是否有实际投入资金、是否在项目施工文件、阶段性结算文件中签字、是否有收款行为等具有关联性的基本证据材料，如裁判者不足以内心确信或身份认定证据达不到高度盖然性证明标准且莫强行鉴定。裁判者应对该问题予以重视，代理人对鉴定申请人身份以及对鉴定启动基本问题应据理力争，可能起到事半功倍的效果。

二、裁判者一旦同意启动鉴定后，当事人应积极配合并充分与鉴定机构沟通

很多时候双方的争议并非合同是否有效，是否支付工程款，而是应付多少款，合同约定与实际施工情况有较大出入，往往就需要依靠司法鉴定辅助。司法鉴定需要多方当事人共同配合，提供相关材料，对所有材料进行质证，以保证鉴定意见的客观性、合法性。如果裁判者同意鉴定申请后，当事人拒绝配合相关程序的展开，那么可以视为其放弃了抗辩，裁判者可依法直接委托符合规定的机构展开鉴定，其结果具备法律效力，该观点在最高院（2018）最高法民申2975号案以及其他多个案件中均有体现。本文认为，一旦裁判者同意了鉴定申请，意味着裁判者对实际施工人身份已形成内心确信，此时当事人都应当配合鉴定机构开展鉴定工作，更应积极向裁判机关确认核对鉴定范围和鉴定材料，配合鉴定工作开展。同时，鉴定是为了查明事实，委托鉴定机构出具的专业意见，不能与实际施工人认定问题混为一谈，配合鉴定不意味着对鉴定意见的认可，更不意味对实际施工人身份的认可，因此，依然要对鉴定意见提出专业的质证意见，否则，可能产生极为不利后果，当事人或代理人寄希望于通过二审或者其他方式推翻委托鉴定结果，难度极大，更不可取。

三、关于双方存在争议的鉴定材料的问题

鉴定的启动需要裁判者审查材料后决定。鉴定所依据的鉴定材料等必须是经过当事人质证之后确定真实性、合法性的材料。对于双方存在争议的鉴定材料，裁判者很少进行针对性的组织双方当事人质证，也未就鉴定范围、鉴定标准和方法以及鉴定期限和鉴定步骤的，听取各方当事人和鉴定人员的意见，径行移送鉴定。一般程序是，裁判者大部分都会同意鉴定申请并启动鉴定程序，安排当事人选取鉴定机构，一段时间后收到了鉴定意见。此后，裁判者基本会按照鉴定意见进行裁决，那么裁决结果客观性、公平性、公正性很难保障。本文认为，一旦裁决者通知启动鉴定，各方当事人均应充分对送鉴证据材料发表意见，与裁判者、鉴定机构就提交的鉴定材料、鉴定范围、鉴定方式等进行深入沟通，确保鉴定意见公正、客观，足以为裁判所用。

四、鉴定机构独立鉴定权与裁判者的审判权的问题

鉴定权与裁判权都是为了查明事实、作出公正客观的裁决结果，二者关系相互作用，鉴定机构应保持独立性与专业性，辅助裁判者正确行使裁判权。同时，鉴定机构是基于裁判机关委托而开展鉴定工作，鉴定权来源于裁判机构的授权。如果鉴定机构在当事人双方对鉴定材料等存有争议时，怠于提出异议或意见，完全按照裁判机关移交的材料鉴定，又基于裁判者很少对自己委托的鉴定机构出具的鉴定意见提出异议，难免会发生“以鉴代审”的情形，如鉴定机构不能坚持独立鉴定权，造成裁决者在后续审理过程中一旦发现鉴定意见失实、违法等问题，或面临不予的采信风险。

结合《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条规定“....应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人员选用”也能看出，裁判机关应当对鉴定所需的材料进行审查。在（2019）最高法民申3105号案，一审法院委托鉴定，鉴定机构以双方对鉴定材料相关内容争议较大，无法进行鉴定，将退回鉴定委托。二审法院为确定工程量和工程范围至夏威夷大酒店查看工程现场，后又咨询鉴定和评估机构专家，也认为本案不能通过鉴定和评估来认定工程价款。最终最高院认为，认为双方对鉴定材料相关内容争议较大被认为不具备鉴定条件的，对鉴定事项负有法定举证责任的一方应当承担举证不能的不利后果。该案件中就 充分体现了鉴定机构的专业、独立、客观。若鉴定机构盲目开展鉴定，鉴定意见必定不客观，对查明案件事实毫无用处，甚至也会影响案件的结果。当然，倘若鉴定人提出了异议，但未被采纳，仍要求鉴定，鉴定机构完全可以拒绝鉴定或对异议过程留痕，如果最终鉴定意见不能适用，那么，鉴定机构也不必为此担责，否则，鉴定机构因违背客观、独立的鉴定原则，亦应承担相应的责任。

五、关于鉴定计价方式问题

鉴定计价方式直接关系到实际施工人获取工程价款，鉴定计价方式的适用存在较大的异议。

1、实际施工人能否适用发承包人合同约定的计价方式？

发包人和承包人纠纷案件可以直接按照约定的计价标准和计价方式出具鉴定意见，体现出以约定为主。[2]那么，实际施工人能否适用发承包人合同约定的计价方式？按照最高院（2021）最高法民申4787号案表明的观点，承包人通过招投标方式中标，并与发包人签订建设工程施工合同，双方均应受该合同条款的约束。该合同约定工程价款采用固定总价方式确定，明确约定了固定总价、合同价款的调整、工程设计变更价款调整方法等内容。实际施工人虽不是该合同的签订主体，在施工过程中对该合同条款系明知且未提出异议，亦应受该合同的约束。因此，实际施工人可以在明知且未提异议的情况下，适用发承包人合同约定计价方式和标准计算工程款价款。

2、如果实际施工人与承包人签订了承包合同，能否适用约定的计价方式，以及鉴定计价方式如何确定？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，实际施工人参与工程并签署的合同，司法实践过程中，一般认定为合同无效。在无效合同中约定的计价标准或者计价方法是否可以适用？按照最高人民法院类似案例的裁判意见对此认为，《合同法》第98条[3]关于合同中结算和清理条款的规定，并不涵盖合同无效情形，当事人一方关于双方签订的合同虽无效，但其中清理条款有效的主张没有法律依据，双方在合同中关于承担违约责任的约定，也因该合同无效而无约束力。[4]合同无效不同于合同解除，合同解除的情形下，工程结算条款可以视为《民法典》第567条规定的清理条款继续适用，但建设工程施工合同被依法认定无效时，相关的结算条款自然也应认定无效，否则有违无效民事法律行为的基本法理。也就说，合同无效情形不能适用约定清理条款。

那么此类情形就属于计价方式约定不明或没有约定，鉴定计价方式的如何确定？按照《建设工程司法鉴定程序规范》计价依据规定，主要有工程量清单计价规范、工程定额、价格指数、建设市场价格信息等计价依据，其中工程量清单、价格指数、建设市场价格信息等均需要法律规定或约定，没有法律规定或约定，无法适用，定额计价系政府指导价，也最为鉴定机构常用。一般实际施工人案件中，多是没有约定或约定不明情形，因此，司法鉴定中经常采用定额计价。

六、实际施工人能否按照定额计价标准获取工程价款

定额反映的是特定生产条件下一定区域内施工企业的平均生产水平为当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，相当于官方指导价；它是完全按传统预算定额组价，措施费、管理费等都按国家、地方政府或行业发布的计价定额、费用定额规定计算。所以，这种计价模式下的价格是指令性价格，不能真实反映投标企业的实际消耗量、单价和费用发生的实际情况。定额计价将工程费用划分为定额直接费、其他直接费、间接费、利润、规费和税金。该部分费用，在合法承包关系下，适用无可厚非，但是对于涉及违法分包、转包情形时，本文认为，如果强行按照该计价标准裁决工程款，对承包人来讲明显不公平，也违背了“任何人不能在违法行为中获利”的基本法理，因此，有关的间接费用、利润、规费等不应受到保护，实际施工人仅可以获得定额计价标准中的直接费用，对双方而言相对客观、公正，也更有利于规范建筑市场。

结语

实际施工人参与的案件错综复杂，涉及实际施工人案件鉴定方面问题更应谨慎对待，无论启动鉴定的申请、鉴定范围和送鉴材料的证据的充分审查、鉴定机构的独立鉴定权以及鉴定计价标准、工程款计取等均为基本问题，在实务中均应提高重视。

附注

[1] 已失效，对应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条。

[2] 《建筑法》第18条第1款规定：“建筑工程造价应当按照国家规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。……”以及第19条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

[3] 已无效， 对应《中华人民共和国民法典》第567条。

[4] 参见朱华云、长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申 331 号民事裁定书。

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