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年度重磅|全国PPP项目涉诉案件大数据报告
2022-01-10


前言


PPP模式(Public—Private Partnership)是政府和社会资本合作模式, 政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。2014年以来,财政部和国家发改委相继颁布PPP的操作指南和指导意见,提供政策支持和制度保障。在经济新常态和发展不断提质增效的背景下,政府回应人民不断增长的基础设施与公共服务需求的压力,在地方政府面临财政收入增长放缓、发债约束严格、存量债务负担重的困境下,由社会资本参与基础设施的修建、运营、维护以及公共服务提供的PPP模式变得越来越重要。


为及时了解全国PPP项目纠纷涉诉情况,掌握最新司法裁判动态,本文通过检索梳理历年PPP项目有关涉诉案件,从案件类型、裁判结果等方面的基本特征和主要裁判观点,剖析不同主体诉求,把握争议类型和特点,以期能够有效地控制项目风险,更好地解决PPP项目在各阶段所产生的争议及法律风险。




检索条件及结果


1.案例时间:未区分年份


2.案例来源:Alpha 案例库


3.检索范围:全国


4.关键词:全文“PPP”或“政府和社会资本”,结果检索“项目”


5.文书类型:判决/裁定/调解书


6.文书数量:3633件(该文书数量是上述检索条件对应的检索结果,经人工筛选合同纠纷等常见案由后形成的案件数量,包括与PPP项目有关的民事、行政案件,且涉及政府、政府部门、政府投资平台和社会资本、项目公司以及其他因PPP项目所引起的关联案件)


7.检索时间:2021年12月31日




本报告将分为以下七个章节进行分析说明:


一、PPP项目有关涉诉案件整体分析


1.1 PPP项目有关涉诉案件的整体情况


1.2 PPP项目有关涉诉案件与PPP项目整体情况对比


二、PPP项目有关涉诉案件的类型和案由分析


2.1 PPP项目有关涉诉案件的类型


2.2 PPP项目有关刑事案件的简要分析


2.3 PPP项目直接相关案件的案由


三、PPP项目直接相关案件主体分析


3.1 PPP项目直接相关案件涉诉主体关系


3.2 各审理阶段启动方的身份分析


3.3 PPP项目的项目公司组成情况


四、PPP项目直接相关案件审理阶段分析


4.1 案件经过的审理阶段


4.2 案件终结的审理阶段


4.3 各审理阶段不同主体的胜诉情况


4.4 裁定书内容分析


五、PPP项目直接相关案件诉讼请求分析


5.1 诉讼请求内容分析


5.2 各方主体诉讼请求的终审结果分析


六、PPP项目涉诉纠纷裁判观点梳理


七、PPP项目涉诉纠纷风险提示




正文




一、PPP项目有关涉诉案件整体分析


1.1  PPP项目有关涉诉案件的整体情况


随着我国PPP项目的不断发展和推广运用,我国目前仅就规模而言已经是全球最大的PPP项目市场。随着PPP项目有关经济活动的增加,实践中也产生了大量与PPP项目有关的涉诉案件。整体而言,通过案例数据库检索到与PPP项目有关的涉诉案件已达6023个,其中民事案件4843个,行政案件607个,刑事案件470个,其他案件103个(具体案件类型将在本文第二章节展开分析)。基于精细化分析和样本数据分析可行性的考虑,我们从前述案件中的常见案由下筛选出3633个民事和行政案件(简称“PPP项目关联案件”),并在此基础上通过阅览和筛选前述案件的裁判文书内容,进一步精细化整理出136个与PPP项目直接相关的民事和行政案例(简称“PPP项目直接相关案件”)。


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图1.1:PPP项目有关涉诉案件分类筛选经过






1.2  PPP项目有关涉诉案件与PPP项目整体情况对比


为了能够从整体上对PPP项目的实施效果及PPP项目关联案件所反映的法律问题和趋势有一个全局性的了解,也为了帮助PPP项目各参与方准确理解 “提质增效”的PPP项目理念,对PPP项目实践中的各方权益及法律责任划分提供参考和借鉴。我们首先整体上从地域、项目阶段、所处行业及案件标的额四个方面对PPP项目和PPP项目关联案件的数据样本结合后进行了整理和总结。


1.2.1 地域分布


截至2021年12月31日,各地已录入全国PPP项目信息监测服务平台(国家发展改革委建立的全国PPP项目信息监测服务平台)的PPP项目就已达7810个,其中项目数量排名前五位分别是贵州606个、总投资9429亿元,江西550个、总投资5246亿元,广东530个、总投资4995亿元,安徽497个、总投资4726亿元,山东468个、总投资3714亿元。上述五个省项目数量占项目总数的34%、占总投资的26%。具体地域分布情况如下图所示:

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图1.2.1-1:PPP项目地域分布图






随着PPP项目有关经济活动的增加,各地PPP项目关联案件目前就已达3633个(仅指常见案由下的已公开民事、行政案件数量)。其中案件数量排名前五位分别是河南省327个;四川省300个;安徽省273个;贵州省252个;山东省241个。具体的地域分布情况如下图所示:


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图1.2.1-2:PPP项目关联案件地域分布图






通过上述项目、案件地域分布的排名情况可以对比看出,PPP项目及PPP项目关联案件在各地的分布数量情况基本属于正相关的关系,这也与PPP项目有关经济活动增加必然导致相关涉诉纠纷增加的通常情形相符。


1.2.2 项目阶段


在录入全国PPP项目信息监测服务平台的PPP项目(实践中仍有大量类似PPP模式的项目没有录入)中,目前处于必要性和可行性论证阶段的1648个、总投资26007亿元;处于实施方案审查阶段的1147个、总投资11695亿元;处于社会资本方遴选阶段的3188个、总投资44577亿元;处于项目建设与运营阶段的1826个、总投资27537亿元。具体的占比情况如下图所示:

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图1.2.2-1:PPP项目阶段分布图




如上图所示,可见目前PPP项目处于社会资本方遴选阶段的项目明显最多,这也体现了随着我国PPP项目的不断发展和经验累积,PPP政策持续推进,严格约束政府行为,在公平对待、换届影响、争议解决渠道等问题保障了社会资本方的相应权益,进一步激发了民间有效投资活力。




为了进一步对比分析PPP项目与PPP项目直接相关案件分别所处的项目阶段之间的关联关系,我们进行统计后继续对PPP项目直接相关案件的所处项目阶段进行可视化展示:


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图1.2.2-2:PPP项目直接相关民事案件所处项目阶段图





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图1.2.2-3:PPP项目直接相关行政案件所处项目阶段图






如以上两张图所示,与PPP项目所处阶段相比,136个PPP项目直接相关案件中,涉诉纠纷产生于PPP项目建设与运营阶段的77个(其中行政案件21个),占案件数的57%;处于招投标阶段24个(其中行政案件6个),占案件数的18%;处于前期磋商阶段的10个(其中行政案件4个),占案件数的7%;处于前期准备阶段9个(其中行政案件3个),占案件数的6%;另外16个案件在裁判文书中未体现涉诉纠纷所处的项目阶段(上文系将民事、行政案件合并表述,故与上两图中分别展示的占案件数的百分比不符)。


通过分析,我们认为PPP项目进入建设与运营阶段后,PPP项目各参与方的权利义务进入实质性履行阶段,此阶段产生纠纷并涉诉的可能性明显高于其他项目阶段。


1.2.3 行业类别


根据全国PPP项目信息监测服务平台的统计信息,PPP项目涵盖了经济建设和社会活动的各个行业,但仍以涉及社会公益、投资大、周期长等特点的行业为主。其中项目数量排名前五位的行业分别是城市基础设施3039个,总投资45564亿元;农林水利1058个,总投资9685亿元;社会事业899个,总投资6671亿元;交通运输875个,总投资29329亿元;环保808个,总投资4348亿元。上述五个行业项目个数占项目总数的86%、占总投资的87%,排名前五行业的占比情况如下图所示:


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图1.2.3-1:PPP项目行业分布图



如上图所示,2020年两会期间李克强总理在《政府工作报告》提出了支持“两新一重”项目(即新型基础设施建设,新型城镇化建设,交通、水利等重大工程建设)后,城市基础设施、农业水利、交通运输等项目更是成为社会热点,入库数量占比保持前列。


为了进一步对比分析PPP项目与PPP项目直接相关案件分别所处的行业(以全国PPP综合信息平台项目管理库的行业划分为准)之间的关联关系,我们进行统计后对PPP项目直接相关案件的涉诉行业进行以下可视化展示:


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图1.2.3-2:PPP项目直接相关民事案件涉诉行业分布图




PPP项目直接相关的136个案件中,有97个案件属于民事案件,按行业划分属于市政工程建设28个,占案例数的28.87%;生态建设和环境保护12个,占案例数的12.37%;交通运输9个,占案例数的9.28%;城镇综合开发8个;医疗卫生、旅游均为7个;保障性安居工程4个;体育3个;科技智慧城市、能源、文化、政府基础设施各2个;教育、农业、水利建设各1个;剩余其他行业8个。   


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图1.2.3-3:PPP项目直接相关行政案件涉诉行业分布图




如上图所示,136个PPP项目直接相关案件中有39个案件属于行政案件,按行业划分属于市政工程的13个,占比33.33%;生态建设和环境保护8个,占比20.51%;交通运输6个,占比15.39%;能源4个;保障性安居工程3个;城镇综合开发2个;水利建设2个;旅游1个。


通过对比图1.2.3-1、1.2.3-2、1.2.3-3三张图中PPP项目与PPP项目直接相关案件分别的行业分布情况,可以看出无论是民事还是行政案件,不同行业中的涉诉纠纷数量与PPP项目数量基本是正相关的关系,唯独环保(生态建设和环境保护)行业PPP项目数量低于交通运输行业,更是只有城市基础设施(市政工程)行业的26%左右,但是环保(生态建设和环境保护)行业PPP项目引发的纠纷比例却显著高于交通运输行业,几乎达到了城市基础设施(市政工程)行业的50%。


而环保(生态建设和环境保护)行业之所以更容易引发纠纷,我们分析认为可能是因为该行业的以下特性:


①环保(生态建设和环境保护)行业PPP项目和城市基础设施(市政工程)行业、交通运输类PPP项目相比,盈利能力差,多是政府按项目运行服务的提供量进行付费,例如现在较为成熟的污水处理、垃圾处理等污染治理类项目,均采用政府按照污染物处理量向项目资本方支付费用的模式。此种模式下,若政府因各种原因未履行付款义务会显著影响项目进展,进而引发纠纷;


②部分社会资本盲目扩张,资金链断裂,导致相关PPP项目无法继续履行,进而引发纠纷。


1.2.4 标的额情况


通过我们对PPP项目关联案件中的标的额分布情况以及PPP项目直接相关案件的标的额分布情况进行统计,以可视化方式展示对比:


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图1.2.4-1:PPP项目关联案件标的额分布图



从上图中的PPP项目关联案件的标的额分布情况能够看出,标的额主要集中在50万元以下,占比达到48.4%。此类案件一般指向案件当事人中仅有一方是PPP项目的参与方(政府方/社会资本方),但纠纷的内容并不是政府方与社会资本方之间直接产生,而是PPP项目参与方和非参与方基于其他法律关系产生的纠纷,具有案量大,标的额小的特点。例如建设工程施工合同纠纷,中标PPP项目的社会资本或联合体,其中负责施工的成员单位往往会将项目工程层层转包、分包给其他非参与方,甚至其他非参与方又转包给实际施工人,从而引发纠纷;再如借款合同纠纷,中标PPP项目的社会资本或联合体,其中负责投资或出资的成员单位往往会与其他非参与方形成借款合同关系,从而引发纠纷。




说明:此类纠纷案件数量较大,我们将择期单独开篇进行分析说明并通过本公众号发布,敬请关注!




继续对上图PPP项目关联案件中的直接相关案件的标的额情况进行可视化分析:


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图1.2.4-2:PPP项目直接相关案件标的额分布图




对比图1.2.4-1和图1.2.4-2后明显发现,PPP项目关联案件的标的额分布情况与PPP项目直接相关案件的标的额分布情况完全不同(尽管前者包含后者)。相比PPP项目关联案件,PPP项目直接相关案件的标的额很少有低于100万元的情况,而主要集中在100-500万元、1000-2000万元、2000-5000万元甚至1亿元以上等大标的额区间。究其原因,PPP项目直接相关案件系社会资本方与政府方直接矛盾的体现,涉诉标的额与PPP项目自身的投资额息息相关,故与PPP项目自身资金规模较大的特点相符。


二、PPP项目有关涉诉案件的类型和案由分析


2.1  PPP项目有关涉诉案件的类型


整体而言,通过案例数据库检索到的PPP项目有关涉诉案件6023个,其中民事案件4843个,行政案件607个,刑事案件470个,国家赔偿等其他案件103个。各类型案件占比情况如下图所示:


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图2.1:PPP有关涉诉案件类型分布图






2.2 PPP项目有关刑事案件的简要分析


我们在案例数据库中检索PPP项目有关涉诉案件时,同时检索到470个刑事案件,涉及的罪名主要包括破坏社会主义市场经济罪(36.25%)、侵犯财产罪(24.95%)、贪污贿赂罪(15.56%)、妨碍社会管理秩序罪(14.71%)等经济类犯罪。


因本文主要拟从民事、行政案件角度对PPP项目的涉诉情况展开分析,故对于此部分刑事案件,仅对涉嫌罪名情况进行简要可视化展示:


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图2.2:PPP项目有关刑事案件涉嫌罪名分布图




2.3 PPP项目直接相关案件的案由


2.3.1 民事案件案由


在对PPP项目直接相关97个民事案件的案由进行分析梳理的过程中发现,虽然PPP项目直接相关民事案件数量较少,但因PPP项目涉及阶段多、主体间关系复杂、涉及多重法律关系等特点,导致PPP项目案件的案由呈现多样化。


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图2.3.1:PPP项目直接相关民事案件案由分布图




正如上图所示,民事案由中排名第一的是其他合同纠纷,占31.96%;排名第二的是建设工程施工合同纠纷,占20.62%,其余的案由极为繁多和分散。究其原因,因没有专属于PPP合同纠纷的第四级案由,故司法实践中,法院在案由横向体系上按照由低到高的顺序选择适用第二级的合同纠纷案由,而在Alpha案例库中将此类“合同纠纷”均直接归类为“其他合同纠纷”,故统计数据中“其他合同纠纷”案由的案件数量最多。例如某裁判文书载明,“本案在立案时确定案由为建设工程施工合同纠纷,本案诉争的PPP协议不符合建设工程施工合同构成要件,故变更案由为合同纠纷”。


2.3.2 行政案件案由


PPP项目直接相关案件所涉及到的行政案由如下图所示:


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图2.3.2:PPP项目直接相关行政案件案由分布图




与民事案件相比,因行政案件案由“遵循简洁、明确、规范、开放的原则,行政案件案由按照被诉行政行为确定,表述为XX(行政行为)”,因此行政案由的分布更为繁多和分散。


2.3.3 项目各阶段涉及案由情况


为了说明PPP项目直接相关案件所处的项目阶段与对应纠纷案由之间的情况,通过可视化方式展示如下:




前期磋商阶段:


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图2.3.3-1:前期磋商阶段PPP项目直接相关案件的案由情况






前期准备阶段:


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图2.3.3-2:前期准备阶段PPP项目直接相关案件的案由情况






招投标阶段:


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图2.3.3-3:招投标阶段PPP项目直接相关案件的案由情况






项目建设与运营阶段:


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图2.3.3-4:项目建设与运营阶段PPP项目直接相关案件的案由情况






未显示项目阶段:


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图2.3.3-5:裁判文书中未体现PPP项目阶段的的案由情况






三、PPP项目直接相关案件主体分析


虽然PPP项目存在多重参与主体,但PPP项目中的核心主体仍是政府方(包括政府、政府部门、政府投资平台、医院等)和社会资本方(包括社会资本、联合体牵头人、成员单位,社会资本子公司、项目公司等),为便于表述,本文分析说明时提及政府方和社会资本方均为统称。


3.1 PPP项目直接相关案件涉诉主体关系


在我们筛选出的136个PPP项目直接相关案件中,民事案件中属于政府方与社会资本方之间纠纷的87个,其中PPP项目合同纠纷的67个,PPP项目合作模式纠纷的20个;属于社会资本与社会资本之间内部纠纷的10个。


行政案件中均属于政府方与社会资本方之间的纠纷,其中PPP项目合同纠纷的25个,PPP项目合作模式纠纷的14个。




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图3.1:PPP项目直接相关案件涉诉主体关系图






3.2 各审理阶段启动方的身份分析




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图3.2:PPP项目直接相关案件各审理阶段启动方身份情况






3.2.1 一审阶段原告的身份分析


在97个民事一审案件中,社会资本作为原告的案件有61个,占比62.9%;政府部门作为原告的案件有18个,占比18.6%;政府作为原告的案件有10个,占比10.3%;项目公司作为原告的案件有7个,占比7.2%;医院作为原告的案件有1个,占比1%。


在39个行政一审案件中,社会资本作为原告的案件有35个,占比89.7%;项目公司作为原告的案件有3个,占比7.7%;政府部门作为原告的案件仅有1个,占比2.6%。


可以看出,PPP项目产生纠纷时,司法实践中社会资本方在自身权益被侵害时,更愿意通过主动提起诉讼的方式来解决争议。


3.2.2 二审阶段上诉人的身份分析


在46个民事二审案件中,仅社会资本作为上诉人的案件有24个,占比52.2%;仅政府部门作为上诉人的案件有8个,占比17.4%;仅政府作为上诉人的案件有5个,占比10.9%;仅项目公司作为上诉人的案件有1个,占比2.1%;社会资本和政府/政府部门双方均上诉的案件有8个,占比17.4%。


在24个行政二审案件中,仅社会资本作为上诉人的案件有12个,占比50%;仅政府部门作为上诉人的案件有2个,占比8.3%;仅政府作为上诉人的案件有1个,占比4.2%;仅项目公司作为上诉人的案件有2个,占比8.3%;社会资本和政府/政府部门双方均上诉的案件有7个,占比29.2%。


通过上述分析可以看出,二审案件中也多是由社会资本方提起上诉,但与一审相比,二审案件中政府方主动提起上诉的案件数量明显增多,这与实践中政府方穷尽司法程序,以达到尽职尽责的目的相符。


3.2.3 再审阶段再审申请人的身份分析


在6个民事再审案件中,社会资本作为再审申请人的案件有5个,占比83.3%;政府作为再审申请人的案件仅有1个,占比16.7%。


在2个行政再审案件中,全部是由社会资本提起。可以看出,启动再审程序的主动方仍是以社会资本方为主。


3.3 PPP项目的项目公司组成情况


根据裁判文书中涉及到有关项目公司的内容及全国PPP综合信息平台项目管理库的信息,我们对PPP项目直接相关案件中的项目公司的组成情况进行了核实和统计,分析项目公司组成情况如下图所示:




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图3.3:PPP项目直接相关案件中项目公司的组成情况




四、PPP项目直接相关案件审理阶段分析


4.1 案件经过的审理阶段


在PPP项目直接相关的97个民事案件中,经过一审的案件有97个,经过二审的案件有46个,上诉比例高达47.4%;申请再审的案件有6个,再审比例为6.2%(其中进入再审审理阶段的案件仅有2个)。


在PPP项目直接相关的39个行政案件中,经过一审的案件有39个,经过二审的案件有24个,上诉比例高达61.5%;申请再审的案件有2个,再审比例为5.1%。


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图4.1:PPP项目直接相关案件经过的审理阶段情况






4.2 案件终结的审理阶段


在PPP项目直接相关的136个案件中:


民事案件经过一审就结案并生效的案件有51个;经过二审结案并生效的案件有44个;经过再审审查的案件有6个,进入再审审理阶段才结案的案件有2个。


行政案件经过一审就结案并生效的案件有15个;经过二审结案并生效的案件有24个;经过再审审查阶段的案件有2个,均未进入再审审理阶段。


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图4.2:PPP项目直接相关案件终结的审理阶段情况





4.3 各审理阶段不同主体的胜诉情况


4.3.1 民事案件各审理阶段不同主体的胜诉情况


如图4.3.1所示,在97个民事一审案件中,政府胜诉的案件有21个,占比21.6%,其中有5个项目入库;政府部门胜诉的案件有22个,占比22.7%,其中有10个项目入库;社会资本胜诉的案件有51个,占比52.6%,其中有16个项目入库;其他案件(暂无审理结果)有3个,占比3.1%,其中有1个项目入库。


在46个民事二审案件中,政府胜诉的案件有7个,占比15.2%,没有项目入库;政府部门胜诉的案件有12个,占比26.1%,其中有4个项目入库;社会资本胜诉的案件有21个,占比45.7%,其中有7个项目入库;其他案件(暂无审理结果)有6个,占比13%,其中有1个项目入库。


在6个民事再审案件中,政府胜诉的案件有5个,有1个案件在社会资本提出再审申请后,被再审法院提审,暂无审理结果。




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图4.3.1:民事案件各审理阶段不同主体胜诉情况及入库情况






4.3.2 行政案件各审理阶段不同主体的胜诉情况


如图4.3.2所示,在39个行政一审案件中,政府胜诉的案件有24个,占比61.54%,其中有6个项目入库;政府部门胜诉的案件有5个,占比12.82%,其中有3个项目入库;社会资本胜诉的案件有10个,占比25.64%,其中有2个项目入库。


在24个行政二审案件中,政府胜诉的案件有8个,占比36.36%,其中有3个项目入库;政府部门胜诉的案件有4个,占比18.18%,其中有2个项目入库;社会资本胜诉的案件有10个,占比45.45%,其中有2个项目入库。


在2个行政再审案件中,政府全部胜诉,其中有1个项目入库。




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图4.3.2:行政案件各审理阶段不同主体胜诉情况及入库情况






4.3.3 不同主体各审理阶段胜诉率与入库与否的相关性分析


结合上述4.3.1、4.3.2中的数据分析可以看出:


在一审案件中,民事一审案件社会资本的胜诉率为52.6%,政府和政府部门的胜诉率合计44.3%。但是行政一审案件社会资本的胜诉率仅为25.64%,政府和政府部门的胜诉率合计高达74.36%,可见在行政一审案件中,政府方处于明显的优势地位。在民事一审案件中,政府方和社会资本方处于一个相对平等的地位。


在二审案件中,民事二审案件社会资本的胜诉率为45.7%,政府和政府部门的胜诉率合计41.3%。在行政二审案件社会资本的胜诉率相比一审从25.64%增加至45.45%,上升约20%。可见在二审阶段,即使是行政案件,政府方也不再处于优势地位。


根据全国PPP综合信息平台项目信息管理库公布的数据,入库项目共10205个。由于仲裁案件的信息不对外公开,无法统计相关数据,我们仅对Alpha案例库中法院受理的PPP项目直接相关案件所涉项目的入库情况进行统计,在136个案涉项目中仅有42个入库。可见,项目入库对PPP项目的正常运营起到了有效的保障作用,能够避免大部分的纠纷产生。


针对PPP项目入库与否对不同主体在各审理阶段胜诉率的影响,仅从现有少量、不完整数据来看,项目的入库情况并没有影响不同主体在各审理阶段的胜诉率。


4.4 裁定书内容分析


4.4.1 民事案件中的裁定书情况


在PPP项目直接相关的民事案件中有31个裁定书,其中与仲裁争议有关的9件、与民事/行政受案范围有关的9件、与地域管辖有关的3件、诉讼主体不适格有关的3件、与撤销仲裁裁决有关的2件、与级别管辖有关的2件、驳回再审申请裁定2件,发回重审裁定的1件。具体情况如下图所示:


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图4.4.1:行政案件各审理阶段不同主体胜诉情况及入库情况




可见,在PPP项目直接相关的民事案件裁定书中,与管辖(包括级别、地域、仲裁管辖)、受理范围有关的有23件,占比74.2%,说明当事人在选择与PPP项目有关纠纷的司法救济途径时,仍缺乏明确的法规和裁判观点作为指引参考,需要进一步完善配套的法律法规和制度建设。


4.4.2 裁定书所体现的“民行之争”问题


结合上述4.4.1中的数据情况可以看出,PPP项目合同直接相关民事案件的裁定书中,涉及的一个主要问题就是PPP项目合同属于行政协议还是民事合同?即“民行之争”问题。


首先,目前PPP项目纠纷涉诉案件中民事案件数量仍多于行政案件的数量,但是自2019年11月27日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》施行以来,依据该规定第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”的规定,这种情况预计会有所变化。


同时,PPP项目也是涉及公共资源配置和公众利益保障的项目,部分裁判观点认为,PPP项目合同可以被认定为行政协议,应当适用行政法相关的法律法规,而不能约定仲裁或者提起民事诉讼作为纠纷解决方式。上述与民事/行政受案范围有关的9个裁定书中,有7个认定PPP项目合同属于行政协议,也体现了部分法院对“民行之争”问题的看法。


其次,由于政府方在PPP模式中拥有参与者、监督者、规则制定者等多重身份,因此,无法简单的以“非黑即白”的标准来认定PPP项目合同的性质。在与仲裁争议有关的9个裁定书中,部分法院认为PPP项目合同纠纷可以适用仲裁条款。而依据《仲裁法》第三条“下列纠纷不能仲裁:……(二)依法应当由行政机关处理的行政争议”的规定,行政协议不属于仲裁受案范围,在此情况下部分法院认定仲裁条款/协议有效,说明该等法院认为PPP项目合同属于民事合同。


综上,目前司法实践中各地法院对于PPP项目合同是否属于行政协议,仍缺乏统一的裁判标准,需在个案中视案件具体情况以及通过法官的自由裁量权来确定。




五、PPP项目直接相关案件诉讼请求分析


5.1  诉讼请求内容分析


5.1.1 民事案件的诉讼请求分析


在97个PPP项目直接相关的民事案件中,政府方作为原告的的案件有22件,占比23.7 %;社会资本方作为原告的案件有71件,占比76.3%。从上述数据可以看出,在民事诉讼中,政府方主动提起诉讼的比例较低,社会资本方启动诉讼的占大多数。不同主体提起诉讼,对应的纠纷原因及诉请内容存在一定差异。


政府方提起诉讼的原因主要包括社会资本方中标后违背投标承诺、社会资本方融资出现问题或其他原因导致项目延期或停工、项目因政策原因叫停后双方终止合作后的责任承担争议等。


社会资本方提起诉讼的原因主要包括项目未通过审批、政府方单方终止项目、未依法完成项目建设所需审批手续、欠付工程款、未退还保证金、对解除合同的效力、计价标准或实际工程量与招标工程量的偏差引起争议等。


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图5.1.1:民事案件各方当事人的诉讼请求情况






从上图可知,民事案件中政府方提起的诉讼请求主要分布在以下几个方面:


① 仅主张承担利息、违约金或赔偿实际损失等一项或多项违约责任的有7件,占比29.2%;


② 主张解除合同、返还投资款本金并承担利息、违约金、赔偿损失等一项或多项违约责任的有5件,占比20.8%;


③ 确认合同无效或确认合同已解除的有3件,占比12.5%;


④ 仅起诉要求解除合同的有3件,占比12.5%;


⑤ 其他诉讼请求(包括继续履行合同、承担违约金、赔偿损失、确认约定仲裁无效等)共6件,占比25%。


从上述数据中可以看出,政府方启动的诉讼中,解除合同、确认合同解除或确认合同无效等与合同效力相关的诉讼请求较多,与此相关的案件有11件,占比45.8%。


民事案件中社会资本方提起的诉讼请求主要分布在以下几个方面:


① 支付工程款或投资款等投资回报,并承担利息、违约金或赔偿损失等一项或多项违约责任的案件有11件,占比15.1%;


② 解除合同,返还投资款并承担利息、违约金、赔偿损失等一项或多项违约责任的案件有11件,占比15.1%;


③ 继续履行合同,并支付投资回报及/或承担利息、违约金或赔偿损失等一项或多项违约责任的有8件,占比10.9%;


④ 仅主张承担利息、违约金或赔偿实际损失等一项或多项违约责任的有7件,占比9.6%;


⑤ 返还意向金、投标或资格预审保证金的有7件,占比9.6%;


⑥ 确认解除合同的通知或行为无效的有7件,占比9.6%;


⑦ 其他诉讼请求(包括解除合同、确认合同无效或确认合同已解除、返还投资款、借款、出资款或垫资款本金,并承担利息、违约金、赔偿损失,变更计价方式、申请撤销仲裁裁决等)共22件,占比30.1%。


从上述数据对比可以看出,社会资本方的诉讼请求表现的更为多样化,支付工程款、投资款等各类款项及利息、违约金、返还保证金、赔偿损失等包含财产给付型诉讼请求的案件有60件,占比82.2%。


5.1.2行政案件的诉讼请求分析


根据我们对39个PPP项目直接相关行政案件的梳理和分析,发现政府方很少主动提起行政诉讼,原因在于根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第一款规定,与行政协议的订立、履行、变更、终止等有关的纠纷需以行政机关为被告提起行政诉讼,即行政协议诉讼被告恒定为政府方。上述数据样本中唯一一个政府方作为原告请求确认仲裁条款无效的案件,法院也是依据上述规定作出了“驳回起诉”的裁判结果。


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图5.1.2:行政案件中各方当事人的诉讼请求情况




如上图所示,行政案件中社会资本方的诉讼请求主要集中在以下几个方面:


① 撤销解除或终止行政合同的行政行为或确认解除或终止行政合同的行政行为或通知无效的有9件,占比23.7%;


② 继续履行行政协议的有8件,占比21.1%;


③ 撤销废标决定或确认招标终止违法或确认重新招标、重新签约等具体行政行为违法的有5件,占比13.2%;


④ 诉请解除合同或确认合同无效、已解除,返还投资款并赔偿损失的有4件,占比10.5%;


⑤ 支付管理费、回购款、补贴资金或补偿款等投资回报的有4件,占比10.5%;


⑥ 其他诉讼请求(确认行政不作为违法、撤销行政处罚决定书、返还保证金及利息、赔偿损失等)有8件,占比21.1%。


从上述数据可以看出,社会资本方请求撤销具体行政行为、确认具体行政行为无效、确认具体行政行为违法及请求继续履行行政协议诉讼请求的案件有24件,占比63.2%。




5.2  各方主体诉讼请求的终审结果分析


5.2.1 民事案件各方主体各类诉请的终审结果


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图5.2.1:民事案件各方主体各类诉请的终审结果






如上图所示,民事案件中社会资本方主张确认合同无效或解除、主张工程款、污水费、服务费或投资款等投资回报的诉讼请求时胜诉率较高,究其原因,该等诉请所涉及的纠纷多是对应的PPP项目已进入建设与运营阶段且社会资本方履行了或正在履行合同主要义务,此时政府方需承担付款等合同义务一般较为明确,容易得到法院支持。


同时,社会资本方主张返还意向金、投标或资格预审保证金的诉讼请求的胜诉率也较高,原因在于此类纠纷中保证金是否符合退还条件所对应的事实较为清晰,争议相对较小。


另外,社会资本方主张确认解除合同的通知或行为无效的败诉率较高,结合该部分裁判文书中法院查明内容,多是因此类案件中社会资本方存在投资款不到位、工期严重延误等根本违约行为,无论依据合同约定或法律规定,均已达到政府方单方解除合同的条件。


政府方仅起诉要求解除合同的案件胜诉率达到100%,这与上述社会资本方确认解除合同通知无效的案件败诉率较高的情况相互印证,其原因与社会资本方败诉原因相同。




5.2.2 行政案件各方主体各类诉请的终审结果


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图5.2.2:行政案件各方主体各类诉请的终审结果




如上图所示,行政案件中社会资本方为数不多的胜诉案件中,诉讼请求多集中在主张工程款或赔偿损失。虽然行政协议的订立、履行、变更、终止等产生纠纷唯有社会资本方可以提起行政诉讼,行政机关只能作为被告。但是,社会资本方启动的行政诉讼,胜诉难度极大,这与部分法院认为行政机关享有行政优益权的裁判观点有一定关系,即在符合法定或约定的条件下行政主体可以单方解除行政协议。




六、PPP项目涉诉纠纷裁判观点梳理


6.1 关于招投标阶段保证金是否退还的问题


6.1.1 民事案件中不予退还保证金的情形


社会资本方缴纳保证金、报名参加政府方组织的招商工作,政府方选择该社会资本方为首选合作人并发出《招商合作通知书》的,若社会资本方没有正当理由在《招商合作通知书》要求的期限内不签订合作协议的,应承担不利后果,无权要求政府部门退还保证金


【案例索引】:


上诉人萍乡市广播电视台因与被上诉人南昌市路桥工程有限公司合同纠纷二审民事判决书。案号:(2019)赣03民终656号


【裁判要旨】:


政府方参照PPP模式通过竞争性谈判的方式确定社会资本方作为建设项目首选合作人,社会资本方未提交证据证明其被选定为首选合作人后有正当理由不与政府方签订合作协议,违背了合同法确立的诚实信用原则,应自行承担相应的不利后果,故其要求政府方退还10万元合作保证金并支付资金占用损失于法无据。


【审理结果】:


一审支持社会资本方,二审改判支持政府方,再审驳回社会资本方的申请。


6.1.2 民事案件中退还保证金的情形


PPP项目公司未成立时,不能将进入PPP库前产生的费用及合同约定的其他费用由项目公司承担,即不能按项目公司的出资比例承担,而应按合同约定的内容进行处理,涉案项目取消后保证金应如数退还


【案例索引】:


原告浙江舟山广宇建设有限公司与被告从江县城镇投资开发有限责任公司合同纠纷一审民事判决书。案号:(2020)黔2633民初887号


【裁判要旨】:


PPP项目公司未成立,应按照双方约定的“按EPC建设模式进行结算支付”,EPC指是工程总承包,在EPC建设模式下,原告作为总承包方,是对工程的勘察、设计、施工等实行全过程的承包,“PPP项目”的咨询,不属于原告的合同义务,因此原告不负责支付关于“PPP项目”的咨询服务费。根据《从江县生态体育公园PPP项目咨询服务合同》,支付咨询费的主体是被告,未经原、被告及北京荣邦公司协商一致,咨询费的支付主体不发生转移。


【审理结果】:


一审支持社会资本方,政府方未上诉。


6.1.3 行政案件中退还保证金的情形


BOT项目欠缺生效条件,自始无效,合同任何一方是否签订“……特许经营协议”,均不能改变案涉招标行为无效的性质,因合同无效取得的保证金,依法应予返还。按照规定投标保证金应当存入银行(可产生孳息),同时应返还银行同期存款利息


【案例索引】:


上诉人山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司特许经营行政合同二审行政判决书。案号:(2019)皖行终522号


【裁判要旨】:


由于案涉垃圾焚烧发电BOT项目欠缺生效条件,因而自始无效、当然无效,合同任何一方是否签订“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议”,均不能改变案涉招标行为无效的性质,因合同无效取得的财产,依法应予返还。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”。虽然案涉招标行为无效,但山西灵石公司、北京正和公司是按照涡阳县政府的招标要求,向其交纳了投标保证金,该笔保证金由涡阳县政府实际控制,按照规定投标保证金应当存入银行(可产生孳息),不得挪作他用。故,涡阳县政府应当按照上述条例的规定,支付山西灵石公司、北京正和公司投标保证金的银行同期存款利息。


【审理结果】:


一审法院仅支持返还保证金,未支持返还保证金利息,二审法院改判返还保证金银行同期存款利息。


 


6.2 案涉纠纷是否属于民事诉讼/行政诉讼案件受案范围


民事案件部分


6.2.1 民事案件中的案涉合同中约定了政府的优惠政策或奖励措施,包含政府及其相关部门的行政职责,属于行政协议


【案例索引】:


上诉人长沙高新技术产业开发区管理委员会与被上诉人湖南妙盛汽车电源有限公司,原审第三人中信银行股份有限公司长沙分行合同纠纷二审民事裁定书。案号:(2020)湘01民终11932号


【裁判要旨】:


上诉人认为,案涉《项目投资合同》、《项目投资补充合同》系双方自愿签订的民事合同,不属于行政协议,本案纠纷属于民事诉讼受案范围。本院经审理认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;……”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”涉案合同的目的在于履行政府发展经济的法定职责,合同中约定了政府的优惠政策或奖励措施,包含政府及其相关部门的行政职责,属于行政协议,不属于民事诉讼受案范围,故一审法院裁定驳回长沙高新区管委会的起诉,并无不当。


【审理结果】:


政府方提起一审民事诉讼,一、二审法院均认定是行政诉讼案件受案范围。




6.2.2 民事案件中的案涉项目实行的是政府方授权批准的特许经营模式,且约定了政府方对项目建设的监管、监督及介入等具有行政管理性质的内容,属于行政协议性质


【案例索引】:


上诉人湖南省第六工程有限公司与被上诉人龙山县人民政府、龙山县工业园管理委员会建设工程施工合同纠纷民事裁定书。案号:(2020)湘民终998号


【裁判要旨】:


本案中,龙山县政府授权龙山县工业园管委会与省第六公司签订的《龙山县工业集中区标准厂房(二期)建设PPP项目合作合同》及补充协议,从合同内容来看,案涉项目实行的是政府方授权批准的特许经营模式,且约定了政府方对项目建设的监管、监督及介入等具有行政管理性质的内容,即政府方为了实现行政管理或公共服务为目标而与社会资本方订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政协议性质。故一审法院认定案涉PPP项目合作合同系行政协议性质,该合同是案涉项目其他相关合同产生的基础,应当依照行政诉讼程序对其合法性进行审查,并无不当。因此,省第六公司的上诉主张没有法律依据,本院不予支持。


【审理结果】:


社会资本方提起一审民事诉讼,一、二审法院均认定是行政诉讼案件受案范围。


 


6.2.3 民事案件中的特许经营许可涉及的领域为公共事业领域,体现管理与被管理的关系,协议的形成、变更、或者消灭是行政法上权利义务为内容的行政法律关系,故属于行政协议


【案例索引】:


上诉人云南水务投资股份有限公司与被上诉人富民县人民政府、昆明黎润水资源开发有限公司以及原审第三人富民水务投资有限公司合同纠纷二审民事裁定书。案号:(2020)云民终1105号


【裁判要旨】:


水务公司与富民县人民政府签订《富民县拖担水库改扩建及配套供水工程PPP项目合同》,约定“水务公司为富民县拖担水库改扩建及配套供水工程项目进行投融资、建设、运营和维护,富民县人民政府授予水务公司特许经营权,根据适用法律和本协议规定提供水库扩建和城镇供水服务,并按约定收取水费和政府可行性缺口补助,富民县人民政府对项目公司投资、建设、运营、维护及移交本项目进行全程实时监管”。首先,从主体上看,协议的一方是富民县人民政府,政府在缔结协议时必须受相关行政实体法、程序法方面的约束,要在相应的职权范围内依照法定的程序进行;其次,从缔约的目的上看,富民县人民政府为确保城市供水,基于公共管理、公共服务为目的,通过政府与社会投资人合作模式,在其职权范围内,就特许经营权的实施与水务公司订立具有行政法上权利义务内容的PPP项目合作协议,特许水务公司向用户收取水费,水务公司每年获取8%的收益,不足部分由富民县人民政府补助,本案特许经营许可涉及的领域为公共事业领域,体现管理与被管理的关系;再次,从内容上看,协议的形成、变更、或者消灭是行政法上权利义务为内容的行政法律关系。综上,本案该协议属于行政协议。水务公司的起诉不属于民事诉讼受案范围。


【审理结果】:


社会资本方提起一审民事诉讼,一、二审法院均认定是行政诉讼案件受案范围。




行政案件部分


6.2.4 行政案件中案涉合同中所涉及的相关行政审批和行政许可等内容若仅为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,并不能决定案涉合同的性质


【案例索引】:


原告南通开成建设工程有限公司、梅州黄塘易停智汇停车管理有限公司、北京易停静态交通投资管理有限公司等与被告梅州市人民医院、梅州市人民政府、其他行政管理一案行政一审裁定书。案号:(2020)粤14行初91号


【裁判要旨】:


虽然案涉合同订立的目的是为了实现公共服务,且案涉停车场项目经过梅州市政府常务会议决定,并约定应自梅州市人民政府主管审核批准之日起生效。案涉合同是起诉人北京易停静态交通投资管理有限公司、衡水奇佳停车设备有限公司、南通开成建设集团有限公司、梅州黄塘易停智汇停车管理有限公司与梅州市人民医院根据平等协商的原则订立的,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,具有明显的民商事法律关系性质,且合同中所涉及的相关行政审批和行政许可等内容仅为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,并不能决定案涉合同的性质,故案涉合同并不属于具有行政法上权利义务内容的协议。


【审理结果】:


一审驳回社会资本方、项目公司的起诉。


 


6.2.5 行政案件中,行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议


【案例索引】:


上诉人海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司二审行政判决书。案号:(2019)粤行终602号


【裁判要旨】:


根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。”的规定,遂溪县水生态投资开发有限公司与海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司订立、履行、变更、终止涉案《项目合同书》的行为,相应的法律责任应由遂溪县人民政府承担,故涉案《项目合同书》符合行政协议的主体要素。涉案《项目合同书》主要涉及道路工程、绿化景观工程、污水处理工程、土地整理等市政建设,建设项目主要是公共设施,性质上基本上为公益性,部分项目属于特许经营范围,需要获得政府审批或需要政府办理相关审批手续才可进行,因此,涉案《项目合同书》明显具有行政法上的权利义务内容,且协议签订的目的是为了实现社会公共利益需要,具有公益性。综上,涉案《项目合同书》系遂溪县人民政府授权遂溪县水生态投资开发有限公司代表政府方与社会资本方即海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司联合体签订,属于行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作协议,其目的是为了实现提供公共服务,符合行政协议的四个要素,属行政协议。


【审理结果】:


一审支持社会资本方,二审维持。


 


6.2.6 行政案件中,依据承诺书内容收取投标保证金,属于履行行政管理职能、行使收取资审保证金的职权,该资格预审保证金属于行政管理收取的费用,为行政法调整的范围


【案例索引】:


上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、被上诉人阜阳市城乡建设局非法处置进口的固体废物罪二审行政裁定书。案号:(2020)皖12行终295号


【裁判要旨】:


本院生效的民事判决仅针对中国六冶公司以显失公平为由请求撤销其提交给阜阳市城乡建设局的“投标人诚信承诺书”的诉讼请求的理由能否成立进行审理与评判,并未对本案的诉讼标的即阜阳市城乡建设局收取资格预审保证金的行为的合法性进行审查,因此一审裁定以本案诉讼标的为生效判决所羁束为由驳回中国六冶公司的起诉,属适用法律错误。虽然安徽省高级人民法院驳回了中国六冶公司就本院生效民事判决提出的再审申请,但其在所作的裁定中对争议的处理也有明确的指引,该裁定认为上述承诺书的实质是政府部门对招投标活动的一种监督管理方式,从文件内容来看,系阜阳市城乡建设局依据该承诺书,履行行政管理职能、行使收取资审保证金的职权,该资格预审保证金属于行政管理收取的费用。相关争议应为行政法调整的范围。


【审理结果】:


一审驳回社会资本方起诉,二审改判指令审理。(未果)


 


6.3 案涉纠纷是否属于法院/仲裁机构的受案范围


6.3.1 当事人一方未在首次开庭前提交仲裁协议,亦未在首次开庭前对人民法院受理该案提出异议,在开庭期间提出仲裁协议的,视为放弃仲裁协议


【案例索引】:


 上诉人曙光建设有限公司与被上诉人鹿邑县人民医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。案号:(2019)豫16民终703号


【裁判要旨】:


关于本案应否仲裁问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院审理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理”。原告县医院与被告曙光公司的项目公司鹿邑曙光医疗公司在PPP项目合同第62页75条虽然约定有纠纷解决方式为仲裁,但原告起诉未声明有仲裁协议,被告未在首次开庭前提交仲裁协议,亦未在首次开庭前对人民法院受理该案提出异议,被告在开庭期间提出仲裁协议,视为放弃仲裁协议。因此,本案可由鹿邑县人民法院继续审理。


【审理结果】:


社会资本方认为本案应先申请仲裁,一审、二审法院均不支持。


 


6.3.2 合同约定条款具备民商事法律关系的一般特征,虽其签约主体一方为行政机关,但合同中具体权利的行使、具体义务的履行不具有行政管理隶属性,案涉协议非行政协议,适用仲裁条款


【案例索引】:


申请人晋城经济技术开发区管理委员会与被申请人山西正业海创工程建设管理有限公司申请确认仲裁协议效力特别程序案件民事裁定书。案号:(2021)沪01民特391号


【裁判要旨】:


案涉合同系双方真实意思表示,内容关于特定工程项目的投融资、勘察、设计、建设及运营维护等,约定了双方的权利义务、合同违约赔偿责任及合同终止、终止后的处理机制等,合同约定条款具备民商事法律关系的一般特征,虽其签约主体一方为行政机关,但合同中具体权利的行使、具体义务的履行不具有行政管理隶属性,不受政府单方意思表示的控制及政府单方行政行为的强制。结合被申请人的仲裁申请事项系针对案涉项目的建设投入款及其相关费用,并不涉及某项具体行政行为的作出的事实,故本院对申请人关于案涉协议系行政协议、双方应进行行政诉讼处理程序的相关意见不予采纳。


【审理结果】:


政府方申请确认仲裁协议效力,一审法院不支持。


 


6.3.3 涉案争议是否属于行政争议,应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断


【案例索引】:


申请人重庆市峻坤实业有限公司与被申请人世达投资(香港)控股有限公司、忠县人民政府申请确认仲裁协议效力民事裁定书。案号:(2020)京04民特677号


【裁判要旨】:


从《投资合作合同》的内容来看,合同相对人峻坤实业在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意,为当事人设定的是民事权利义务,而非行政法上的权利义务。因此,《投资合作合同》的性质应属平等主体之间的民商事协议,而非行政协议。从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看,并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言,双方当事人处于平等的法律地位,可以提起仲裁解决。因此,本案争议具有可仲裁性,不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。关于《投资合作合同》的仲裁条款效力问题。经审查,本院认为,该仲裁条款包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会,符合《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议有效的要件,且仲裁事项并未超出法律规定的仲裁范围。因此,《投资合作合同》中的仲裁条款依法应当认定有效。


【审理结果】:


社会资本方申请确认仲裁协议效力,一审法院不支持。


 


6.4 合同效力方面,法院如何认定有效、无效


民事案件部分


6.4.1依法必须进行招投标的项目,政府方未采用招投标等竞争性方式缔结合同的,属于违反法律法规的强制性规定,应属无效合同


【案例索引】:


上诉人云南福满铭泰投资有限公司与被上诉人沧源佤族自治县人民政府合同纠纷二审民事判决书。案号:(2020)云09民终632号


【裁判要旨】:


法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。案涉PPP项目合同内容涉及大型基础设施建设,且部分使用国有资金投资,属于依法应当通过招投标等竞争性方式缔结的合同。沧源佤族自治县人民政府未采取招投标方式即与社会资本方签订合作协议,违反了法律法规的强制性规定,应属无效合同。另当事人诉请争议虽未涉及合同效力问题,但合同效力属于人民法院依职权审查范围,不受当事人诉讼请求限制。


【审理结果】:


一审支持政府方的解除合同诉求,二审直接认定合同无效。


 


6.4.2政府方违反了管理性规定,只要未违反法律法规的强制性、禁止性规定,就不存在可认定合同无效的情形


【案例索引】:


上诉人中核城市建设发展有限公司、被上诉人四川兴文经济开发区管理委员会合同纠纷二审民事判决书。案号:(2020)川民申3898号


【裁判要旨】:


中核城市建设公司主张兴文县政府采购前投资概算超过原概算10%未经政府部门重新审核、未完成物有所值评价和财政承受能力论证审核,即使将两个项目合并为一个项目确经省财政厅同意,该行为系以合法形式规避国家政策,违反了《企业投资项目核准和备案管理条例》、《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》、《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》等有关规定,主张PPP合同无效。法院认为其所举规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定,也不存在可认定合同无效的其他情形,故案涉PPP合同无效的上诉理由不能成立。


【审理结果】:


一审、二审均认定合同有效。再审法院认为原判决适用法律确有错误,裁定提审本案。(未果)


 


6.4.3未经有批准权的人民政府批准,政府方以划拨方式取得的土地使用权作为投资,与社会资本方订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效


【案例索引】:


上诉人贵州寿昌置业开发有限公司与被上诉人六枝特区郎岱镇人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书。案号:(2020)黔02民终1443号


【裁判要旨】:


最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。合作开发房地产应当以有偿转让方式取得的国有土地使用权为对象,而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。即划拨土地使用权要进入市场,必须报有批准权的人民政府批准。协议内容违反了法律规定,应属无效协议。


【审理结果】:


本案一审、二审均认定合同有效,政府方申请再审后发回重审,重审一审、二审均认定合同无效。


 


行政案件部分


6.4.4 判断行政协议是否为无效协议,应依据《行政诉讼法》规定的行政行为是否存在“重大且明显违法”情形,并结合《合同法》规定的“合同无效”情形,进行综合审查判断


【案例索引】:


上诉人中国二十二冶集团有限公司与被上诉人安徽省阜南县人民政府行政协议一案二审行政判决书。案号:(2019)皖行终1092号


【裁判要旨】:


本案系行政协议纠纷。BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式,现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式实为BT模式,也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致“合同无效”,即使合同中部分条款无效,也不影响整个合同的效力。人民法院审查判断行政协议是否为无效协议,应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形,并结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形,进行综合的审查判断。


【审理结果】:


一审、二审、再审均认定合同有效。


 


6.5 对于合同解除通知书的效力认定


民事案件部分


6.5.1 合同既包含了行政许可的范畴,又包含民事合同的内容,但只要合同约定的解除条件成就,合同一方当事人依约解除合同的行为就合法有效


【案例索引】:


再审申请人苏州园林营造产业股份有限公司与再审被申请人铜川市董家河循环经济产业园管理委员会确认合同效力纠纷申诉、申请再审民事裁定书。案号:(2020)陕民申536号


【裁判要旨】:


《PPP项目合同》不违反法律和行政法规的强制性规定,应为有效。合同约定社会资本方未履行本合同项下的义务构成对本合同的实质性违约,政府方多次向社会资本方发出开工指示后社会资本方仍未开工,显然构成实质性违约,依据合同约定解除合同的条件已经成就,而且按照合同约定的竣工时间社会资本方已不可能完成合同约定的义务,合同目的已无法实现。案涉合同内容既包含了行政许可的范畴,又包含了民事合同的内容。本案并不是单纯的建设工程施工合同的履行,苏州园林公司不能简单适用建设工程施工合同的相关法律而拒绝履行合同约定内容。董家河管委会向其发出的《合同解除通知书》合法有效,发生解除合同的效果。


【审理结果】:


一审、二审、再审均支持政府方。


 


6.5.2 社会资本方违背其投标文件的承诺内容,导致最终未能签订正式合同,属于根本违约,政府方可行使法定解除权解除合同


【案例索引】:


原告成都成电医星数字健康软件有限公司与被告崇州市人民政府、崇州市卫生和计划生育局合同纠纷一审民事判决书。案号:(2017)川01民初3826号


【裁判要旨】:


成电公司与崇州政府所签订的预约合同虽未对后续的具体执行方案包括收费比例等予以约定,但成电公司就案涉项目提交的投标文件中对于服务费收取比例的报价等竞争性条款应视为双方最终合同的组成部分。因成电公司在此后的磋商中单方面提出提高服务费收取比例及增加收取运营维护费和资金占用利息等条件,违背其投标承诺内容,导致双方未达成具体执行协议。其本质系成电公司以自己的行为表明不愿按原约定内容履行,属根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定,崇州卫计局解除与成电公司签订的《投资合作协议》并无不当。


【审理结果】:


一审支持政府方,二审和解撤诉。


 


6.5.3《合同解除通知书》发生法律效力,必须同时满足解除合同的事由符合法律规定或双方约定,以及向违约方发出这两个条件才可以,否则不发生解除合同的效力


【案例索引】:


原告南宁桑德环境治理有限公司与被告南宁市武鸣区住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷一审民事判决书。案号:(2020)桂0122民初27号


【裁判要旨】:


政府方以未能如约完成注册资本金的出资义务、未能落实项目开工时间为由,向项目公司发出解除合同的通知书。本院认为,要发生解除合同的效力,主张解除合同的事由必须符合法律规定或者双方约定的事由,同时解除合同通知也必须是向违约方发出,否则不发生解除合同的效力。社会资本联合体各方作为项目公司的股东,负有出资的法定义务,该法定义务并没有因为案涉项目由项目公司实施而转移给其承担,故政府方主张以项目公司没有按约定履行出资义务为由向其发出解除合同通知,是向不负出资义务的一方发出;同时,合同也没有约定由项目公司具体负责落实开工时间,故政府方同时以此理由解除合同,也不符合约定或者法定的解除合同情形。本案政府方向项目公司发出的解除合同通知书,系向不适格的主体发出,且解除事由也不符合法定或者约定的事由,故法院认定该解除合同的通知不生效。


【审理结果】:


一审支持社会资本方。


 


行政案件部分


6.5.4 政府方作为行政主体在合作性的行政协议中享有行政优益权,在符合法律规定及合同约定的条件下,行政主体有权行使行政优益权——单方解除行政合同


【案例索引】:


上诉人四川中新房安居建设有限公司与被上诉人资阳市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政裁定书。案号:(2019)川20行终21号


【裁判要旨】:


社会资本方主张政府方发出的解除合同通知不发生法律效力,请求撤销政府方单方解除合同的行政行为。法院认为社会资本方与政府方签订的保障性住房建设项目《投资建设合同》属于合作性的行政协议,行政主体在合作性的行政协议中享有行政优益权,即在符合法定或约定的条件下单方解除行政合同的权利。本案中市住建局依法享有行政优益权,社会资本方对市住建局单方解除行政合同的行政行为不服,享有依法提起行政诉讼的权利。


【审理结果】:


一审支持政府方。


 


6.6 法院对违约责任赔偿范围的酌定


民事案件部分


6.6.1 合同解除后,损失部分仅支持必要支出,社会资本方支出的前期业务活动费例如沐足费、中医推拿费、买酒费等,应属非必要支出的费用,不应作为损失由政府方承担


【案例索引】:


原告中兴新能源汽车有限责任公司、被告佛山市高明区公有资产管理办公室等合同纠纷民事一审民事判决书。案号:(2019)粤0608民初1320号


【裁判要旨】:


合同解除后,原告主张要求赔偿损失,包括费用成本(包括沐足费、中医推拿费、买酒费等)金额342318.9元,人力投入费用774254.39元,投标成本费用115865元,示范线设备费用1200000元,库存成本899961.71元,资金占用成本541500元。现对各项损失分析如下……经查,费用损失应为开展业务的真实、合理及必要的支出,上述沐足费、中医推拿费、买酒费应属非必要支出的费用,不应作为损失由被告承担。本院将依据发票金额作相应扣减……以上损失合计3423399.66元,对于原告合理部分的诉求,本院予以支持,过高部分不予支持。


【审理结果】:


一审支持社会资本方,本金减少。


 


6.6.2 政府方因客观原因(原招投标文件内容已不符合国家的相关政策)未与社会资本方签订合作合同的,不应视为政府方违约,政府方无需支付可得利益损失,仅需返还保证金和实际支出的招标代理费


【案例索引】:


上诉人新郑市水务局、被上诉人河南省广宇建设集团有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书。案号:(2019)豫01民终2994号


【裁判要旨】:


新郑市水务局与河南省广宇建设集团有限公司关于双洎河双龙寨橡胶坝工程的招投标文件内容已不符合国家的相关政策,双方的合同系因客观原因未有签订,对此新郑市水务局已回函告知了河南省广宇建设集团有限公司,故河南省广宇建设集团有限公司请求新郑市水务局赔偿可得利润的经济损失330万元的诉讼请求该院不予支持。


【审理结果】:


一审不支持社会资本方,二审维持原判。


 


6.6.3 合同被认定无效后,有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,由人民法院酌情确定应当赔偿的损失,因社会资本方非法占地遭受的行政处罚,不属于赔偿损失的范畴


【案例索引】:


原告杭州金升金属制品有限公司、原告杭州敦园旅游开发有限公司与被告杭州市余杭区塘栖镇人民政府合同纠纷一审民事判决书。案号:(2016)浙0110民初9921号


【裁判要旨】:


金升公司、敦园公司的建设管理用房的损失为14256780.92元。二原告的利息损失,应自二原告主张之日起算。金升公司、敦园公司系按照塘栖镇政府确认的枇杷主题公园的设计方案进行施工与建设,导致涉案两幢房屋被罚没,塘栖镇政府应承担主要过错责任。金升公司、敦园公司违反土地利用规划修建管理用房,未审查土地性质新建管理用房,亦存在过错,应承担相应的责任。综合二原告的实际损失金额、双方的过错程度、致损原因力大小及本案相关事实,本院综合酌情予以确定塘栖镇政府赔偿二原告9920000元,余下的责任由二原告自行承担。二原告要求塘栖镇政府赔偿非法占地处罚款的诉讼请求,因该罚款系行政处罚,且因敦园公司的非法占地行为导致的行政处罚,不属于本案的损失范畴,故对该诉讼请求,本院不予支持。


【审理结果】:


一审部分支持社会资本方,本金减少。


 


行政案件部分


6.6.4 在社会资本方要求政府方赔偿因其单方解除合同所造成的损失案件中,即使政府方在诉讼过程中同意赔偿社会资本方一定金额的损失,也不能直接作为法院的裁判依据,法院仍应对合同解除产生的损失金额和双方当事人应承担的责任份额进行查明和认定


【案例索引】:


上诉人三门旺能环保能源有限公司、上诉人三门县综合行政执法局、第三人美欣达集团有限公司行政合同二审行政裁定书。案号:(2020)浙10行终149号


【裁判要旨】:


本案因《三门县生活垃圾焚烧发电项目环境影响报告书》未能获批而导致合同目的不能实现。上诉人三门旺能环保能源有限公司已为案涉协议的履行进行投入,并因协议解除受到损失系客观事实。一审法院未查明三门旺能环保能源有限公司因协议解除产生的损失金额,也未查明双方当事人应承担的责任份额,属认定事实不清。一审法院将上诉人三门县综合行政执法局在案件协调过程中对补偿金额的表态,直接认定为损失的补偿金额,缺乏依据。


【审理结果】:


一审支持社会资本方,二审双方均上诉,发回重审。(未果)


 


6.7 PPP协议终止的后续问题


民事案件部分


6.7.1 合同没有履行的根本原因是社会资本方未能实现融资及施工原材料价格上涨,虽然社会资本方和政府方在诉讼过程中已协商解除了合同,但社会资本方的违约责任并未免除,其仍应承担全部违约责任


【案例索引】:


上诉人安徽霍邱经济开发区管委会与被上诉人安徽华力建设集团有限公司、被上诉人霍邱县利民城乡建设投资有限公司合同纠纷二审民事判决书。案号:(2019)皖15民终1419号


【裁判要旨】:


在履行过程中,政府投资平台利民公司因未能实现融资及施工原材料价格上涨等原因,没有继续履行合同约定的义务,应承担违约责任。根据《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》约定,政府投资平台利民公司、社会资本方华力公司、社会资本方龙元公司在合同生效后十五日内注册成立项目公司,自项目公司成立之日起各方以各自出资的资本金为限对项目公司承担责任,并分担风险及亏损。利民公司作为政府出资方代表,在本案PPP项目合同中的义务为注册项目公司时按注册资本金的10%投入注册资金1050万元,无股权收益权,不参与项目施工。因为华力公司、龙元公司在合同约定的时间内没有注册成立项目公司,利民公司未成为此项目公司占10%股份的股东,且合同没有履行的根本原因是应承担全部建设施工义务的社会资本方华力公司、龙元公司不再继续建设施工,应由华力公司承担全部违约责任。利民公司没有违约行为,不应当承担此合同的违约责任。


【审理结果】:


一审部分支持政府方诉讼请求,二审改判全部支持政府方诉讼请求。




行政案件部分


6.7.2 针对政府方未按照约定履行政府特许经营协议的,即使社会资本方也存在违约情形,政府方也需按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定,承担赔偿损失的责任


【案例索引】:


上诉人深圳市合泰水务技术有限公司、上诉人深圳市水务局二审行政判决书。案号:(2016)粤03行终651号


【裁判要旨】:


市水务局于2014年7月28日停止输送污泥的行为,虽然不违法,但没有证据证明其停止输送污泥的行为有充分的理由及合法程序,故市水务局的该行为构成违约。同时,根据深圳市环保部门2014年5月5日对上洋污泥深度脱水处理厂排放废气的监测结果显示,废气中臭气浓度超标,故合泰公司在履行协议中亦存在超标排放废气的情形,亦有违约行为。本案中,合泰公司已出现处理污泥及处理处置过程中超标排放废气的情形,并受到行政处罚,若双方按照原协议约定标准继续履行合同已不现实,同时合同双方均以实际行为认可将臭气污染物排放标准由原国家二级标准提升至一级标准,故本案中根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定,针对被告未按照约定履行政府特许经营协议的,被告应承担赔偿损失的责任。


【审理结果】:


一审依据《合同法》判决政府方按照社会资本方的实际损失承担赔偿责任,二审依据《行政诉讼法》判决政府方按照社会资本方实际损失承担赔偿责任。


 


七、PPP项目涉诉纠纷风险提示


7.1 政府方败诉的部分原因分析


民事案件部分


原因一:政府方和社会资本方就合作项目签订合同后,政府方又将项目交给案外人履行的,属于政府方违约,社会资本方不但可以依据法定解除权解除合同,还可以要求政府方返还全部保证金,并支付利息。【案号:(2019)豫14民终3786号】


  


原因二:政府方明知其未通过2015年的国家审计及未取得相关审批手续,仍于2016年1月招标,且在社会资本方中标后仍未完善和取得相关审批手续,政府方存在主观过错,其应承担过错责任。对给社会资本方造成的损失应承担相应责任。【案号:(2020)辽13民终628号】


 


原因三:虽然政府方和社会资本方初始的意向为合作性质,但在案涉项目未能完成招投标结局后,社会资本方所出资的款项最终应转化为借款,政府方未按约定及时偿还借款本金及利息的,应当承担相应的合同违约责任。【案号:(2021)豫1602民初832号】


 


原因四:项目公司成立后,如政府方与项目公司达成补充协议,约定由项目公司承继社会资本方在PPP合同项下权利义务的话,除非政府方和社会资本方有明确的合同约定,否则,政府方再向社会资本方主张承担违约责任的,法院不予支持。【案号:(2020)苏03民终3538号】


 


行政案件部分


原因一:因行政协议的订立、履行、变更、终止等产生纠纷,行政机关不能作为原告起诉行政协议的另一方当事人。【案号:(2020)闽09行终114号】、【案号:(2020)闽09行终114号】


 


原因二:政府方未按照《中华人民共和国政府采购法》公开招标,废标后,也没有按照《政府采购法》规定报请相关部门批准重新招标、并设置明显不合理条件排斥潜在投标人、违反法律强制性规定采取单一来源采购的,该招标行为无效,政府方应当退还所取得的投标保证金并支付利息。【案号:(2019)皖行终522号】


 


原因三:虽然政府方不是PPP项目合同的签订主体,但是政府方作为案涉项目的招商引资主体,且对项目作出了回购承诺,就应与其授权的政府部门一起对项目回购和补偿作出处理决定。【案号:(2020)湘12行初32号】


 


7.2 社会资本方败诉的部分原因分析


民事案件部分


原因一:缴纳项目公司注册资本金是社会资本方的根本义务,而非政府方的主要义务,社会资本方不能以此为由行使不安抗辩权不注资,否则构成根本违约。【案号:(2020)川15民终794号】




原因二:PPP项目合作协议内容涉及大型基础设施建设,且部分使用国有资金投资的,属于依法应当通过招投标等竞争性方式缔结的合同,若未采取招投标等竞争性方式缔结合同,合同无效。【案号:(2020)云09民终632号】


 


原因三:《投标人须知》以及《PPP项目合同》中约定了政府方负有退还保证金的义务,社会资本方仍起诉招投标代理机构的,属于被告主体不适格。【案号:(2019)冀0108民初5173号】


 


原因四:若社会资本方与政府方共同建设的PPP项目涉及多个建设工程的,因具体建设工程发生争议时,社会资本方应当根据每个建设工程的具体建设单位、施工单位来制定诉讼策略,不能依据《PPP合作协议》要求一并审理。【案号:(2019)云08民初452号之一】


 


行政案件部分


原因一:社会资本方提出存在被执行案件并不影响作为政府采购供应商的资格,列入失信被执行人名单才可能影响,但是因此次招标文件规定“投标人不得有被申请人民法院强制执行的案件”,故此意见不被法院采纳。【案号:(2017)辽02行终588号】


 


原因二:政府审核同意政府部门与社会资本方签署《正式合同》的行政行为,属于基于内部层级监督关系,对下级行政机关做出的,不产生外部法律效力的内部行政行为,不属于行政诉讼受理范围,社会资本方不能对该行政行为提起行政诉讼。【案号:(2019)皖04行初12号】


 


原因三:政府内部授权给具体政府部门签订《PPP合作协议》的,不属于委托,因履行《PPP合作协议》发生争议的,相应的政府部门才是适格被告,社会资本方不能直接起诉政府。【案号:(2020)鲁15行初388号】






以上为本期大数据报告的全部内容。