浅析“背靠背”新规则理解与适用
“背靠背”条款，又称“付款连锁条款”或“条件性付款条款”，通常出现在采购合同、服务合同或建设工程施工合同中。国家一直都很关心和支持中小企业发展，发布了一系列旨在保护和促进中小企业发展的法律法规和政策文件。2002 年 6 月 29 日，全国人大常委会发布《中华人民共和国中小企业促进法》，2009 年 9 月 19 日，国务院发布《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，2017 年 9 月 1 日，全国人大常委会修订并颁布《中华人民共和国中小企业促进法》，2020 年 7 月 5 日，国务院发布《保障中小企业款项支付条例》，2024 年 8 月 27 日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》。批复的出台法律依据为《立法法》第119条第1款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域。在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。司法实践中，一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。另一方面，实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等相关明确规定，对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。
关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。2011 年 6 月 18 日，工业和信息化部 国家统计局 国家发展和改革委员会 财政部联合发布《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔 2011 〕300 号）该文件规定，中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。以常见的建筑行业和批发行业为例：建筑业营业收入 80000 万元以下或资产总额 80000 万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入 6000 万元及以上，且资产总额 5000 万元及以上的为中型企业；营业收入 300 万元及以上，且资产总额 300 万元及以上的为小型企业；营业收入 300 万元以下或资产总额 300 万元以下的为微型企业。批发业从业人员 200 人以下或营业收入 40000 万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员 20 人及以上，且营业收入 5000 万元及以上的为中型企业；从业人员 5 人及以上，且营业收入 1000 万元及以上的为小型企业；从业人员 5 人以下或营业收入 1000 万元以下的为微型企业。在交易过程中，通常一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业，对于企业外部的人而言获取难度较大。为了保护交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。司法实践中：原告方主张其系“中小企业”，需提供相关的证据，比如职工纳税记录和社保缴纳记录等。
“背靠背”条款常见于建设工程等领域，其本质属于建设工程施工合同中的风险负担条款。“背靠背”条款一般约定为：供应商或服务商的收款权利依赖于采购方从第三方（如最终客户或上游供应商）处收到相应款项为前提。依照《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定在性质上应当属于《民法典》第153条第1款规定的强制性规定，该条款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。“背靠背”条款设计初衷可能是为了分散风险，但在实际操作中往往导致供应商资金链紧张，影响其正常运营。因付款条件未成就，诉讼至人民法院，往往也得不一定得到支持。个人认为，对于 2020 年 9 月 1 日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。基于以上情况，仅仅对于大型企业向中小企业采购过程中，约定“背靠背”条款的，因违反国家法律法规的强制性规定，无效。否则，属于《民法典》第158条规定的，附条件的民事法律行为，需要根据具体案件情况，结合法律法规相关规定，进行综合判断，而并不一定无效。个人认为，“背靠背”条款如不存在《民法典》第146条、第153条及第154条规定的无效情形，且与上述三个“入库案例”不符时，人民法院应当充分尊重当事人意志，不应认定该条款无效。
“批复”颁布之前，我国立法上对“背靠背”关于违约责任的适用尚未作出明确规定，在司法实践中，该条款引发的纠纷也较多。最高人民法院为了统一裁判尺度、强化衔接适用，关于“背靠背”条款的效力，最高院还将“广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案” “上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”以及“北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案”等三个案例纳入人民法院案例库，各地法院应当参照执行。根据最高院法释〔2024〕11号的规定以及上述三个“入库案例”的裁判观点，是以最高法的《批复》为准，还是以国务院出台的条例《保障中小企业款项支付条例》为准？在司法实践中，中小企业诉请大型企业支付合同价款，主张“背靠背”条款无效，既可适用《批复》关于违约责任规定确定逾期利息计算标准，也可适用大企业逾期付款应支付逾期利息，未约定利率的情况下，利率按照日万分之五计算。该利率远远高于本次最高法《批复》中规定的，如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。针对上述违约利率问题，个人认为，依据《立法法》第108条规定，司法解释的效力位阶理论上应该低于法律、行政法规。故《保障中小企业款项支付条例》应优先于《批复》，日万分之五（0.5‰，相当于年化约为18%）优先于单倍LPR（如，最新1年期为3.35%）。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
律师简介
王跃胜律师：北京市惠诚律师事务所建设工程法律部主任、高级合伙人，北京大学法学专业。第十届、十一届、十二届北京市律师协会专业委员会建设工程法律专业委员会副主任。
擅长领域：建筑房地产、公司合规、刑民交叉