房地产项目开发过程中，开发商向商业银行贷款时，一般会将在建工程抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。但银行在向人民法院提起诉讼时，本来十拿九稳的“抵押权”近些年来却屡屡遭受挑战，银行抵押权的优先顺序正在不断靠后，甚至变成“弱势群体”，这是为什么呢？
第一部分
权利的排序及法律依据
对于已抵押给银行的不动产（房屋和土地），案外人提出执行异议，能否排除强制执行，其实质就是权利的排序、优先保护哪种权利的问题。在司法实践中，同一房屋上各权利人的顺序为：
普通债权<银行抵押权<建设工程价款优先受偿权<消费者的物权期待权<被拆迁人的请求权
01
银行抵押权优于普通债权
抵押权作为一种担保物权，在债务人到期未能清偿债务时，抵押权人依法享有以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿的权利。在抵押权与普通债权相冲突时，抵押权优先于普通债权实现，也就是说银行此时往后一望，还是有胜于“后居者”的优越感可言的。
02
建设工程价款优先受偿权优于银行抵押权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第三十六条规定：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
03
消费者的物权期待权优于建设工程价款优先受偿权
基于对购房人居住权、生存权的保护，法律赋予已经履行了大部分合同义务的购房人，也就是房屋消费者，对买受房屋的物权期待权，以排除法院的强制执行，这就是法律意义上的消费者物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八、二十九条，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也更优先保护消费者的物权期待权。
04
一定时期内被拆迁人的请求权曾经优于消费者的物权期待权
2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定:“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”由此可知通过所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议的被拆迁人，对于补偿安置房屋所享有的民事权益优先于其他购房消费者（2021年1月1日起该条内容被删除，被拆迁人的请求权不再被特殊保护）。
第二部分
影响银行抵押权实现的因素及应对策略
对于银行来讲，优先顺序排在前面的建设工程价款优先受偿权、消费者的物权期待权、被拆迁人的请求权都会影响到银行抵押权的实现，那么，这些因素对银行抵押权有哪些方面的影响，银行又该采取何种应对策略呢？
（一）建设工程价款优先受偿权对银行抵押权的影响及应对策略
01
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，建设工程价款优先受偿权的起算点和行使期限从法律更新的角度来看，都在变得更有利于承包人。
（1） 从行使期限来看，越来越长有利于承包人。工程竣工后，开发商一般存在着“久拖不决算”的问题，而承包人此时又不好撕破“脸皮”闹上法庭，这个六个月的行使期限在实践中确实有点短，承包人容易错过。现在的十八个月比较合理。
（2） 从起算点来看，工程竣工和应当给付建设工程价款之日两个条件中，后者显然更有利于承包人在充足的时间内主张自己的权利。
02
法院认定的承包人主张行使建设工程价款优先受偿权的有效方式也在逐渐宽泛。
（2018）最高法民再84号案例的裁判观点认为，承包人在法定期间内通过发函方式向发包人主张工程款优先权的构成有效主张，该优先权利不因未通过诉讼（或仲裁）方式行权而丧失。最高人民法院2021年11月公布的171号指导案例（2019）最高法民终255号，明确了执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。也就是说建设工程价款优先受偿权是一种法定的权利，承包人行使的方式并不仅限于诉讼、仲裁的方式。
03
未竣工的工程也可以行使建设工程价款优先受偿权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
04
承包人这个行使建设工程价款优先受偿权主体的广义化。
在实际履行建设工程施工合同的过程中，存在着转包、分包，甚至是层层非法转包、以及挂靠、借用资质等多种多样的施工主体，这些人是否均有权行使建设工程价款优先受偿权？从司法实践来看，在大多数情况下只要有权主张工程价款的法律主体就都可以同时主张行使建设工程价款优先受偿权。
（二）消费者物权期待权的影响及应对策略
01
现行法律对消费者物权期待权的保护情况
在实践中，常常会遇到这样的问题，在商品房预售过程中，自签约至过户登记往往存在较长间隔，购房者即使已支付全部或大部分房款，甚至占有房屋，在办理房屋过户登记前，仍未取得房屋的所有权；或者二手房购房者已交了部分或全部房款、却因种种原因尚未办理完过户手续，此时，若房屋的抵押权人或享有建设工程价款优先受偿权的承包人申请执行该房屋，购房者向法院请求排除抵押权人或承包人对案涉房屋的强制执行时，能不能得到支持?《执行异议规定》第二十八、二十九条，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。
《执行异议规定》第二十八条是一般性规定，适用于商品房买卖、二手房买卖中购房者对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用，满足下列条件可排除执行：
（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条是专门针对被执行人为房地产开发企业而作出的特别规定，适用于购房者对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，满足下列条件可排除执行：
（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
司法实践中，第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，购房者可以自主选择对自己有利的规定提出异议，即只要符合其中一条的全部规定，购房者即享有足以排除强制执行的民事权益。
02
消费者物权期待权对银行抵押权的影响
（1）消费者物权期待权保护条款中，对购房款支付比例要求在降低，司法实践中认可的支付形式也更加多样化，增加了对购房者的保护力度。
关于购房款支付比例，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”，2015年5月15起施行的《执行异议规定》第二十八条规定“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”、第二十九条“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，相关法律对购房款付款比例的要求在逐渐降低。
司法实践中，对消费者付款形式的认定也不限于以资金形式支付，对于以抵债方式进行的房屋交易，也可以认定为买受人已经向出卖人给付房屋全部购房款。《九民纪要》第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”司法实践中大部分裁判观点认为，只要以房抵债协议真实合法，且签订于人民法院采取查封或者强制执行措施之前，且已经实际占有标的物的，其物权期待权也被保护。
（2）《九民纪要》从统一裁判尺度的视角明确了《执行异议规定》第28、29条的理解适用，更大程度上保护了消费者的物权期待权。
对《执行异议规定》第二十八条“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一条件，实践中理解不一致。《九民纪要》第127条中明确：“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”
对《执行异议规定》第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。《九民纪要》第125条中明确：“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
综合以上两点可以看出，随着物权期待权保护条件的放宽和裁判尺度的统一，消费者物权期待权得到了更大的保护，对于银行抵押权的实现而言，则是增加了难度。
银行对消费者物权期待权的应对策略
“人民法院查封”是一个最重要的时间节点，银行如何在查封前做好风险防范显得尤为重要。实践中，在商品房销售情况方面，因为开发商和银行的信息不对称，银行对商品房销售情况的了解总是滞后的。如果银行管控做得不到位，则可能出现开发商把抵押的房子卖了，收回的资金却没还给银行的情况，银行在实现抵押权时，若购房者提出异议排除执行，受损失的将是银行。对于上述风险，银行可采取的应对策略主要有：
（1）做好房地产销售资金的封闭管理，防范开发商挪用销售资金。银行要做好开发商销售账户的监管，保证开发商的还贷资金可控。应要求开发商将购房者按合同约定支付的定金、首付款、全款及分期付款中的后续资金等全部存入监管账户，要求开发商及时以购房款向银行清偿贷款。另外考虑到某些开发商企业风险较大，企业本身的账户可能会被查封等因素，往往需要设置特别的监管账户，以保证该项目的正常建设和还贷资金安全。
（2）加强贷后管理。对于银行掌握的尚处于抵押状态的房屋，要定期了解房屋现状，了解是否被人占有等，以免被开发商避开监管账户，以抵债方式抵给他人。
（三）被拆迁人的请求权不再优先于银行抵押权
在2021年1月1日起施行的商品房买卖司法解释中，原司法解释第七条的内容被删除了。因原司法解释侧重于对被拆迁人利益的保护，将特定情形下被拆迁人对特定房屋的债权视为一种特种债权，赋予物权的优先效力，称为特种债权优先权，也就是债权物权化。然而，从物权法定原则出发，物权应由法律予以规定，在《民法典》仍然坚持物权法定原则的背景下，最高院的此次“删除”举动，也使得《商品房买卖合同司法解释》能与《民法典》的步调保持一致。
因此，2003年6月1日至2020年12月31日这段期间，被拆迁人的请求权优先级最高，此后被拆迁人的请求权不再被特殊保护，不再优先于银行抵押权。
第三部分
影响银行抵押权实现的其他因素
银行在实现房屋抵押权时，若没有购房者提出执行异议，也没有承包人主张建设工程价款优先受偿权，那就高枕无忧了吗？答案并不是肯定的，抵押房屋的在先租赁权会影响银行抵押权的实现，这一现象在厂房等工业建筑上较为常见。
我国现行法律对租赁权期限的最高限制为二十年。若抵押权设立前，抵押房屋已经出租并转移给承租方占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押人将已出租的房屋抵押给银行的，银行抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押房屋的受让人继续有效，承租人有权主张继续履行租赁合同。该权利虽不能排除抵押房屋的强制执行，但抵押房屋的受让人需要承担抵押物上的租赁负担，抵押房屋的变现将会受限，也不利于银行抵押权的实现。此外，恶意倒签租赁合同来阻碍银行抵押权实现的现象也屡见不鲜。
银行的应对策略：
主要是加强贷前审查，增强事先预防，在办理抵押登记前要先审查该房屋是否被出租、是否被他人占有、是否设置居住权等。
1、对于抵押时不存在租赁关系的，银行可要求抵押人出具该不动产未出租、未被他人占有、未设置居住权等的书面承诺及确认书，同时可以对租金的收取权作出限制性约定，并视情况保留视频证据。
2、对于抵押物的使用人为非所有权人，但又未签订租赁合同的，银行应要求使用人出具书面承诺，承诺其已知晓其使用物业已被抵押的事实，在银行行使抵押权时，按照银行的要求及时搬迁。
3、若抵押物上已存在租赁关系，银行应了解租赁合同的主要内容，分析合同租金及租期情况，可要求抵押人与承租人重新签订期限较短（一般短于借款合同期限）的租赁合同后再予以审核放款，必要时可协商对租金进行监管或要求借款人增加其他担保条件。
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