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薛起堂出席PPP立法研讨会并提出立法建议
2018-07-11


2018年7月5日,北京大学PPP中心在北京大学经济学院组织召开了PPP立法研讨会。会议由北京大学PPP中心副主任兼秘书长邓冰教授主持,北京大学PPP中心主任、经济学院院长孙祁祥教授、最高人民法院行政庭黄永维庭长、财政部PPP中心焦小平主任出席会议并致辞,会议还邀请到了财政部条法司周劲松副司长、最高人民法院行政审判庭审判长梁凤云、司法部财政金融法制司调研员叶建勋处长、中国国际经济贸易仲裁委员会贾珅处长、北京大学法学院邓峰教授、中国政法大学李显冬教授等领导、专家学者出席,大家就PPP领域的立法问题进行了研讨,共同为PPP立法献言献策。


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我所高级合伙人薛起堂律师作为PPP领域的法律实务专家受邀出席会议,并对PPP立法提出立法建议。针对本次研讨会的七个议题,薛起堂律师逐一发表了如下个人意见。


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一、PPP项目合同的性质问题,属于行政合同还是民事合同?涉及纠纷进行行政诉讼还是民事诉讼或民事仲裁?

PPP涉及很多合同,但就政府同社会资本的PPP项目合作合同而言,其具有双重性,比如涉及行政许可的方面,特许经营权的规定应该是行政协议的性质,也符合行政诉讼法及司法解释的规定。PPP合同包含特许经营协议,但特许经营协议不能完全涵盖PPP合同。PPP合同的其他部分基本上是政府同企业直接的民事行为内容,双方处在平等地位,权利义务对等,应该属于民事合同,发生纠纷可以选择民事诉讼或仲裁,这种定性也有利于民营企业更积极地参与PPP项目。行政诉讼案件企业的胜诉率普遍来说较低,社会资本很可能会担心政府对案件实行干预。合同定性还涉及的一个问题是,PPP合同涉及到社会资本的履约义务,如果发生纠纷适用行政诉讼处理,那么对于社会资本方不完全履约的行为,在行政诉讼中政府是无法去起诉企业的,这时候对于政府方合法利益、公共利益又如何进行有力保护?同时结合实践来看,现实中大量PPP合作合同中争议解决条款选择了仲裁管辖,发生纠纷时社会资本方也还是会比较倾向于申请仲裁解决,因为仲裁可能在比较大的程度上能排除政府的干预。

2、在PPP项目公司中,社会资本的股权是否允许转让?是否需要锁定期?

政府方一般会要求社会资本的股权不允许转让,担心通过招标选择到了有实力的大公司,最后通过股权转让而转给了没有实力的小公司。但是如果一概禁止股权转让的话,就会影响到项目公司的后期融资(股权质押方式),包括资产证券化,故以投融资为目的且经政府同意的情况下,股权应该可以转让,这样有利于PPP项目的融资。

3、PPP项目采购适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》?公开招标和竞争性磋商方式采购的利弊问题。

在政府选择社会资本时适用《政府采购法》还是适用《招投法》是PPP项目中非常重要的问题,因为政府采购的程序和监管部门同招投标法的规定不一样。本人认为PPP项目属于政府采购活动,从PPP的三种收费模式(政府付费、使用者付费、可行性缺口补贴)来看都符合政府采购的特征,应该适用《政府采购法》。从采购标的数额上来说,根据政府采购相关规定,政府采购货物和服务到达120万元,就应该公开招标。实践中,政府现在在采购服务时比如法律服务、咨询服务等,都在使用公开招标方式。如果涉及几百个亿的PPP项目却用竞争性磋商来确定供应商,不能完全保证公开、公平、公正。

4、两招并一招的法律问题如何解决?

PPP项目中是否能适用两招并一招需要严格的按照《招投标法实施条例》第九条所述情形来判断,只有政府在采购社会资本方时进行了招投标,社会资本在PPP项目后期施工时如果具备施工资质,施工时不再进行招投标,前期如果是采取了竞争性磋商的话,就不符合两招并一招的规定。

5、项目公司注册资金是否必须与项目资本金保持一致?资本金穿透到项目公司的债务性资金还是到股东的债务性资金?

项目资本金的作用与项目公司注册资金的作用都是一样的,都要用到项目建设中去,都不可以抽逃,故二者的金额应该一致。债务性资金应该仅限于是项目公司的债务性资金,不应该包括股东的债务性资金,即使是央企也允许借债经营,社会资本只要是合法的资金都可以作为资本金。

6、政府方一票否决权的法律问题

政府拥有一票否决权的问题,首先说明一票否决权的约定不违法;但该约定应该进行限制,政府将主要建设、经营、管理权给企业,政府只有在涉及重大公共利益的问题上才可以享有一票否决权。

7、物有所值评价是否应该取消的问题?两论证一方案是否应该合并?

物有所值是PPP的基础,非常必要,应该保留;两论证一方案最好合并成一个文件,因为在实践中这几个文件是放在一起进行评审的,且其内容重复率也大概占到百分之七十。


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薛起堂律师简介

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薛起堂,中国政法大学博士、中国人民大学兼职教授、中央民族大学硕士生导师、国家律师学院客座教授、北京市房地产法学会理事、北京市惠诚律师事务所执行主任、奥运公园建设项目首席律师、北京市住建委常年法律顾问、北京市律师协会招投标与拍卖专业委员会主任、北京律协智库PPP专家组组长、北京市东城律协PPP研究会会长、河南省财政厅PPP中心专家、浙江省PPP中心专家、云南省财政厅PPP专家、陕西省财政厅PPP专家库专家、湖北省财政厅PPP专家、湖北省发改委PPP专家、湖南省发改委PPP专家、中国PPP工作中心评审专家、中国政法大学PPP研究中心专家委员会专家、中央财经大学PPP智库专家、财政部PPP专家库专家、财政部PPP示范项目评审专家、国家发改委PPP专家库专家、中国首届PPP金牌律师。


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薛起堂律师研究PPP项目、招投标、政府采购法律十余年,参与处理过一百多个PPP项目,如代表河北省交通厅参与898亿元的河北太行山高速公路项目、北京大外环高速公路项目、北京奥运公园项目、北京冬奥会场馆项目、宁海会议中心项目、张家口三线一场冬奥会PPP项目、河南郑洛高铁项目、曹妃甸基础设施项目、苏州相城开发区基础设施PPP项目、易县旭华产业园区项目,做为和田市政府法律顾问处理和田地区垃圾焚烧发电等9个PPP项目等。 薛律师提供法律服务的PPP项目占财政部前四批PPP示范项目总投资额的百分之十。薛律师发表论文若干篇,如《PPP法律体系研究》、《PPP项目法律风险防范》、《招投标法律风险与防范》,参与《中国PPP蓝皮书》的编写工作等。


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惠诚PPP法律中心律师团队竭诚为政府、社会资本、金融机构提供PPP全流程法律服务。联系电话:010-66080518、13301281188。